--邳州市八义集人民政府再审申请江西环发环境工程有限公司建设工程施工合同纠纷案件
【案情介绍】
邳州市八义集人民政府与江西环发环境工程有限公司于2012年10月19日签订《邳州市赵墩镇500T/d污水处理厂工程合同书》合同，双方于合同中约定工程总造价为120万元，标准是“日处理500吨”，还约定了江西环发公司承建涉案工程的十项义务，合同7.7条约定“当具备交工条件时，乙方应提前七天将交工验收报告送至甲方，并由甲方按有关规定和标书有关条目要求组织交工验收”。施工完成大部分工程后，由于其自身原因，江西环发公司于2012年12月撤离工地，污水处理厂未通过验收，无法使用。后，八义集人民政府于2013年支付25万元，2014年支付10万元，因工程质量原因，余款未付，江西环发公司索要剩余工程款遭拒，遂向法院起诉。
【一审、二审程序】
一审法院经审理，出具（2016）苏0382民初7698号民事判决书，判决八义集人民政府支付江西环发公司工程款61.5万元以及利息。
八义集人民政府不服一审判决提起上诉，徐州市中级人民法院经审理出具（2017）苏03民终8019号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，理由是：。首先，八义集镇政府作为甲方与江西环发公司作为乙方所签订的《邳州市八义集镇500T/d污水处理厂工程合同书》，第1.4条对处理水量的约定为“500T/d（甲方提供）”，由此可见，涉案污水处理厂500T/d的水处理能力，是由八义集镇政府提出的施工要求。一审法院认定“水处理能力设计不属于江西环发公司的合同义务”，并无不当。其次，八义集镇政府作为工程发包方，在工程完工交付后应对该工程进行验收，如发现工程存在未完工或质量问题，应及时通知江西环发公司予以整改。然而自江西环发公司撤离工地至本案诉讼，时间长达近四年，无证据证明八义集镇政府曾向江西环发公司反映过工程未完工或存在质量问题。一审法院综合现场勘查情况、八义集镇政府就涉案工程向省住建厅申报资金情况、以及实际支付工程款情况等事实，认定涉案工程已由八义集镇政府接收并使用，并无不当。尤其是八义集镇政府作为工程发包方，掌握着支付工程款的主动权，如涉案工程验收不合格，其完全可以依据合同约定不支付工程款。然而其先后于2013年1月17日、2013年9月3日、2014年1月29日、2014年1月30日、2015年7月15日持续向江西环发公司支付工程款，现再以涉案工程未完工且存在质量问题为由主张拒付工程款，与事实不符，本院不予支持。再次，涉案工程合同约定价款为120万元，因八义集镇政府主张的涉案工程未完工且存在质量问题本院不予采纳，其亦未提供证据证明实际施工过程中存在约定的价款调整情形，故一审判决认定涉案工程价款为120万元，亦无不当。
综上所述，上诉人八义集镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。驳回上诉，维持原判。
二审判决后，江西环发公司向邳州市人民法院申请强制执行。
【再审程序】
八义集人民政府接到邳州市人民法院下发的执行通知书后找到张大庆律师，委托张大庆律师对该案件提起再审。
通过查阅该案件的一审、二审卷宗，张大庆律师认为：江西环发公司未完成污水处理厂工程建设，且已完工的部分存在严重质量问题，也未按合同约定完成其他义务，污水处理厂未通过验收，根本就无法使用，属于报废工程；同时指出，徐州中院维持原判的三个理由是站不住脚的，属于认定事实错误：1、500T/d污水处理能力是双方合同的约定，属于环发公司的施工义务，二审法院错误理解了“500T/d（甲方提供）”的意思，根据合同的内容以及对双方签订合同的目的，括号内的“甲方提供”应该理解为甲方提供每天500吨待处理污水，而500T/d污水处理能力则是乙方工程设计、施工的应有之义。2、根据合同约定，八义集镇政府组织验收的前提是江西环发公司提前7天将交工验收报告送至八义集镇政府，验收的责任和义务在江西环发公司，江西环发公司根本未向八义集镇政府提交验收报告，所以，其应当承担不利后果。3、八义集人民政府的付款行为也不是免除江西环发公司对工程完工、工程质量合格以及交付验收证明责任的理由。
张大庆律师将以上内容予以整理，形成完整的《再审申请书》并向江苏省高级人民法院提出再审申请，请求撤销江苏省徐州市中级人民法院（2017）苏03民终8019号民事判决书，依法再审，改判驳回被申请人对再审申请人的诉讼请求。
江苏省高级人民法院予以受理并立案，案号为（2019）苏民申4079号，2019年7月8日组成合议庭并通知双方当事人。
2019年8月2日，双方在邳州市人民法院就案件的执行达成《执行和解协议》，“八义集人民政府支付江西环发公司26万元，江西环发公司放弃其他的一切权力，本案了结”。
2019年8月28日，八义集人民政府向江苏省高级人民法院撤回再审申请。
2019年10月29日江苏省高级人民法院出具（2019）苏民申4079号民事裁定书，准予撤回再审申请。
【案件评析】
本案的二审判决有明显的错误，律师在申请再审时抓住要点，观点犀利，论述有力，迫使江西环发公司放弃大部分权利，在再审案件开庭之前和再审申请人八义集人民政府达成和解协议，达到了诉讼目的。
【附：】再审申请书
再审申请人：邳州市八义集镇人民政府
住所地：邳州市八义集镇礼义西路
法定代表人：刘同瑞，镇长
再审被申请人：江西环发环境工程有限公司
住所地：江西省南昌县小蓝经济开发区富山中大道858号
法定代表人：刘小青，该公司总经理
再审申请人邳州市八义集镇人民政府（以下简称八义集镇政府）上诉再审被申请人江西环发环境工程有限公司（以下简称江西环发公司）建设工程施工合同纠纷案件由江苏省徐州市中级人民法院审理并作出（2017）苏03民终8019号民事判决，再审申请人对该判决不服，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（一）项、第（二）项、第（六）项规定的“有新的证据，足以推翻原判决裁定的”、“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”、“原判决、裁定适用法律确有错误的” 等“应当再审”的事由，提出如下再审申请。
请求事项
撤销江苏省徐州市中级人民法院（2017）苏03民终8019号民事判决书，依法再审，改判驳回被申请人对再审申请人的诉讼请求。
一审、二审的诉讼费用由被申请人承担。
事实与理由
徐州市中级人民法院认定事实错误，适用法律不正确，理由如下：
一、江西环发公司未完成污水处理厂工程建设，且已完工的部分存在严重质量问题，也未按合同约定完成其他义务，污水处理厂未通过验收，根本就无法使用，这是本案的基本事实
（一）再审被申请人江西环发公司未完成污水处理厂工程建设
1、江西环发公司所做的工程设计达不到500T/d的污水处理能力，这是其为违反约定的地方，也是工程质量不合格的为充分的理由之一。
八义集镇政府向邳州市发展改革与经济委员会申报立项建设污水处理厂，建设的标准就是日处理500吨废水，邳州市发改委、邳州市环保局批复中均载明污水处理厂的处理能力为“日处理500吨”。再审申请人与被申请人于2012年10月19日签订的《邳州市八义集镇500T/d污水处理厂工程合同书》的标题，合同的1.4条的内容均明确表明建设污水处理厂的标准就是“日处理500吨”。但是，被申请人给申请人所建设的所谓污水处理厂的处理能力远远达不到双方合同的约定，这是其根本违约！也表明其建设的工程的质量根本不合格！
如再审被申请人不认可其建设的污水厂的处理能力不符合双方约定，可以进行现场勘验和鉴定。
2、江西环发公司已完工的部分存在严重质量问题
江西环发公司所建的污水处理厂集水井无格栅和提升机，集水井底有多处漏洞，根本无法使用，属于报废井；其建设的调节池、水解池、沉淀池等均有多处破碎、漏洞，渗水严重，根本无法使用。
(二)江西环发公司也未按合同约定完成其他重要义务
按照合同1.6条工程范围的约定，江西环发公司的工程范围包括500T/d的污水处理工程初步设计方案设计、工艺施工图设计、土建施工图设计、工艺设备采购、加工制作、土建施工、工艺设备安装、运营调试、质保服务及申请人操作人员培训等十项义务。
江西环发公司所建设的污水处理厂，无处理大池，无污泥内回流系统，无雨水井，操作房内无化验室及污泥压缩房，已经建好的工程缺了多道水处理工序，未建设相关的附属设施，这说明其“工艺设备采购”、“工艺设备安装”、“加工制作”、“土建施工”这4项义务均没有如约完成。
江西环发公司于2012年12月撤离工地时根本没有将涉案工程完成，所以根本就没有做运营调试，也没有进行操作人员培训，更无法进行质保服务。合同9.1条约定“本项目质保期为二年，质保期始于乙方向甲方提出竣工报告并得到确认的日期”，作为一家专业承做污水处理工程的公司，且合同文本属于其自己公司提供，江西环发公司未提出竣工报告更未得到八义集镇政府确认，所以，其质保期还没有开始，其质保义务显然没有履行。这说明“运营调试”、“质保服务”及“申请人操作人员培训”这3项义务江西环发公司一点都没有完成！
（三）案涉工程未验收，根本无法使用，属于报废工程
合同7.7条约定“当具备交工条件时，乙方应提前七天将交工验收报告送至甲方，并由甲方按有关规定和标书有关条目要求组织交工验收。”但是，被申请人江西环发公司根本未向八义集镇政府提交验收报告，也未向一审、二审法院提供证据证明其已经向申八义集镇政府提交交工验收报告。
合同第八条工程验收条款约定，涉案工程应该由环保主管部门验收，江西环发公司未向八义集镇政府提交交工验收报告，环保部门也没有验收，所以江西环发公司所建设的工程不能证明是合格的。 现在，江西环发公司所做的污水处理工程，根本就没法使用，属于报废工程。
综上，江西环发公司未完成污水处理厂工程建设，且已完工的部分存在严重质量问题，其也未按合同约定完成其他义务，污水处理厂未通过验收，根本就无法使用。这是本案的基本事实。
所以，再审申请人八义集镇政府以涉案工程未完工且存在质量问题为由拒付工程款有事实和法律依据。
二、徐州中院维持原判的三个理由是站不住脚的，属于认定事实错误
徐州中院对八义集镇政府以涉案工程未完工且存在质量问题为由拒付工程款的上诉意见进行了驳斥，提出了三点理由，其实，这三点理由是站不住脚的。
1、徐州中院的第一个理由是500T/d污水处理能力是八义集镇政府提出的施工要求，不属于江西环发公司的合同义务，这显然是错误的
如前文所述，500T/d污水处理能力是双方合同的约定，而且，所有的方案，包括初步设计方案设计、工艺施工图设计、土建施工图设计都是由江西环发公司设计和提供，怎么能不属于不属于江西环发公司的合同义务？
二审法院错误理解了“500T/d（甲方提供）”的意思，根据合同的内容以及对双方签订合同的目的，括号内的“甲方提供”应该理解为甲方提供每天500吨待处理污水，还是要求污水处理厂有500T/d污水处理能力。
2、徐州中院的第二个理由是八义集镇政府作为发包方，在工程完工后负有组织竣工验收的义务，这个理由不正确。
合同7.7条约定“当具备交工条件时，乙方应提前七天将交工验收报告送至甲方，并由甲方按有关规定和标书有关条目要求组织交工验收”，根据合同约定，八义集镇政府组织验收的前提是江西环发公司提前7天将交工验收报告送至八义集镇政府，验收的责任和义务在江西环发公司，但是事实上，江西环发公司根本未向八义集镇政府提交验收报告，其也未向一审、二审法院提供证据证明其已经向八义集镇政府提交交工验收报告，所以，其应当承担不利后果。
二审法院将江西环发公司的举证责任强行加在八义集镇政府的头上，显然是不符合法律规定的，是极端错误的。
3、徐州中院的第三个理由（该理由同第二个理由一并写在判决书第7页“其次”的小标题中）是八义集镇政府于2013年至2015年5次付款，对外付款的事实与工程未完工的主张自相矛盾。这也是站不住脚。
在双方签订合同后，八义集镇政府按合同约定履行，积极配合被申请人施工，也支付了部分工程款。支付部分工程款的行为属于八义集镇政府履行己方合同义务的行为，即便多付、误付，也可以索要回来或者经司法程序处理，但不能证明涉案工程已经验收和接受使用，付款与工程验收、使用之间不存在因果关系，强行将二者扯在一起，不符合法律规定。八义集镇政府的付款行为绝不是免除江西环发公司对工程完工、工程质量合格以及交付验收证明责任的理由。
三、徐州中院将涉案工程价款认定为120万元，不符合实际情况，应该予以鉴定评估
双方于合同中约定工程总造价为120万元，但本案中被申请人江西环发公司只完成了部分合同约定的工程内容。
双方在合同中约定了江西环发公司承建涉案工程的十项义务，其中“工艺设备采购”、“加工制作”、“土建施工”、“工艺设备安装”这4项江西环发公司只完成了部分，且已完工的工程部分质量严重不合格，“运营调试”、“质保服务”及“申请人操作人员培训”这3项义务江西环发公司一点都没有完成！
也就是说，江西环发公司只完成一半左右的工程量，而二审法院以工程总价款120万元进行判决显然是不公平的，没有无事实及法律依据。
截止目前，八义集镇政府和江西环发公司双方无审计、无结算，因此无法确认江西环发公司所建工程的工程量以及价款，二审法院本应该委托有资质的社会中介机构进行鉴定以确定工程价款。故，再审申请人申请江苏省高级人民法院委托有资质的社会中介机构进行鉴定以确定工程价款的数额。
综上所述，二审法院判决认定事实不清，适用法律不正确，判决错误。肯请江苏省高级人民法院查清事实，撤销原判，依法再审，改判驳回被申请人对再审申请人的诉讼请求。
此致
江苏省高级人民法院
再审申请人：邳州市八义集镇人民政府
2018年12月8日
