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民事再审
 
【再审调解】一方的付款行为不能证明对方工程已经竣工

--邳州市赵墩镇人民政府再审申请江西环发环境工程有限公司建设工程施工合同纠纷案件 

【案情介绍】

邳州市赵墩镇人民政府与江西环发环境工程有限公司2012年10月19日签订《邳州市赵墩镇500T/d污水处理厂工程合同书》合同,双方于合同中约定工程总造价为120万元,标准是“日处理500吨”,约定了江西环发公司承建涉案工程十项义务,合同7.7条约定“当具备交工条件时,乙方应提前七天将交工验收报告送至甲方,并由甲方按有关规定和标书有关条目要求组织交工验收”。施工完成大部分工程后,由于其自身原因,江西环发公司于2012年12月撤离工地,污水处理厂未通过验收,无法使用。后,赵墩镇政府于2013年支付25万元,2014年支付10万元,因工程质量原因,余款未付,江西环发公司索要剩余工程款遭拒,遂向法院起诉。

 

【一审二审程序】

一审法院经审理,出具(2016)苏0382民初7699号民事判决书,判决赵墩镇人民政府支付江西环发公司工程款72.4万元以及利息。

赵墩镇人民政府不服一审判决提起上诉,徐州市中级人民法院经审理出具(2017)苏03民终8256号民事判决书,判决驳回上诉,维持原判,理由是:首先,上诉人赵墩镇政府作为工程发包方,在工程完工后负有组织竣工验收的义务。赵墩镇政府明确被上诉人江西环发公司在2012年底撤离工地,撤离时间与双方合同约定的完工时间一致。赵墩镇政府亦陈述在江西环发公司撤离工地后,赵墩镇政府又在工地组织其他施工,即此时赵墩镇政府已实际占有涉案污水处理厂工程。赵墩镇政府在占有该工程后,应组织相关部门对该工程进行验收。如验收后发现工程存在未完工或质量问题,应及时通知江西环发公司予以整改。自江西环发公司撤离工地至本案诉讼,时间长达近四年,无证据证明在此期间内,赵墩镇政府曾向江西环发公司反映过工程未完工或存在质量问题,现赵墩镇政府再以工程存在该问题主张拒付工程款,于法无据。其次,关于工程款支付方式,双方合同约定工程竣工验收后第一年至第四年分别按一定比例支付。赵墩镇政府虽未完全按照比例全额支付,但自江西环发公司2012年底撤离工地后,赵墩镇政府于2013年支付25万,2014年支付10万元。一审时法庭询问付款性质,赵墩镇政府未予明确。赵墩镇政府作为一级人民政府,有完整的财务出纳制度,其对外付款的事实显然与其工程未完工的主张自相矛盾。第三,2013年3月28日,赵墩镇政府在其政府工作报告中载明“投入120万元的污水处理厂近期试运行”。赵墩镇政府作为政府机构,其政府工作报告中的内容应当客观属实,“试运行”的记载能够佐证工程已完工的事实。综上,一审法院认定涉案污水处理厂工程已完工并无不当,赵墩镇政府以工程未完工及存在质量问题为由主张拒付工程款,本院不予支持。

二审判决后,江西环发公司向邳州市人民法院申请强制执行。

【再审程序】

赵墩镇政府接到邳州市人民法院下发的执行通知书后找到张大庆律师,委托张大庆律师对该案件提起再审。

通过查阅该案件的一审、二审卷宗,张大庆律师认为:江西环发公司完成污水处理厂工程建设,且已完工的部分存在严重质量问题,也未按合同约定完成其他义务,污水处理厂未通过验收,根本就无法使用,属于报废工程;同时指出,徐州中院维持原判的三个理由是站不住脚的,属于认定事实错误1、根据合同约定,江西环发公司根本未向赵墩镇政府提交验收报告,其也未向一审、二审法院提供证据证明其已经向赵墩镇政府提交交工验收报告,所以,其应当承担不利后果,二审法院将江西环发公司的举证责任强行加在赵墩镇政府的头上,显然是不符合法律规定的2、赵墩镇政府的付款行为不是免除江西环发公司对工程完工、工程质量合格以及交付验收证明责任的理由3、二审法院以“投入120万元的污水处理厂近期试运行”一句话为由证明已经完工依据显然不足,二审法院仅仅凭只言片语就对涉案争议巨大的问题作出不利于赵墩镇政府的结论,实在有失偏颇法院把对江西环发公司所有不利证据置之不理,对语言强行解释,找出赵墩镇政府的一点过失,然后将案件的过错就归咎于赵墩镇政府,显然是违背事实的,也是不公平的。这样的判决必然会导致国家资源的流失,损害国家利益!

张大庆律师将以上内容予以整理,形成完整的《再审申请书》并向江苏省高级人民法院提出再审申请,请求撤销江苏省徐州市中级人民法院(2017)苏03民终8256号民事判决书,依法再审,改判驳回被申请人对再审申请人的诉讼请求。

江苏省高级人民法院予以受理并立案,案号为(2019)苏民申4334号,2019年7月8日组成合议庭并通知双方当事人

2019年8月2日,双方在邳州市人民法院就案件的执行达成《执行和解协议》,“赵墩镇政府支付江西环发公司39万元,江西环发公司放弃其他的一切权力,本案了结”。

2019年8月28日,赵墩镇政府向江苏省高级人民法院撤回再审申请。

2019年10月30日江苏省高级人民法院出具2019)苏民申4334号民事裁定书准予撤回再审申请。

 

案件评析

本案的二审判决有明显的错误,律师在申请再审时抓住要点,观点犀利,论述有力,迫使江西环发公司放弃大部分权利,在再审案件开庭之前和再审申请人赵墩镇政府达成和解协议,达到了诉讼目的。

 

附:再审申请书

 

再审申请人:邳州市赵墩镇人民政府

住所地:邳州市赵墩镇街道

法定代表人:韩涛该镇镇长

再审被申请人:江西环发环境工程有限公司

住所地:江西省南昌县小蓝经济开发区富山中大道858号

法定代表人:刘小青,该公司总经理

再审申请人邳州市赵墩镇人民政府(以下简称赵墩镇政府上诉再审被申请人江西环发环境工程有限公司(以下简称江西环发公司建设工程施工合同纠纷案件由江苏省徐州市中级人民法院审理并作出2017)苏03民终8256号民事判决,再审申请人对该判决不服,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第()项第(二)项、第(六)项规定的有新的证据,足以推翻原判决裁定的”、“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”、“原判决、裁定适用法律确有错误的” 等“应当再审”的事由,提出如下再审申请。

请求事项

  1. 撤销江苏省徐州市中级人民法院(2017)苏03民终8256号民事判决书,依法再审,改判驳回被申请人对再审申请人的诉讼请求。

  2. 一审、二审的诉讼费用由被申请人承担。

    事实理由

    徐州市中级人民法院认定事实错误,适用法律不正确,理由如下:

    一、江西环发公司完成污水处理厂工程建设,且已完工的部分存在严重质量问题,也未按合同约定完成其他义务,污水处理厂未通过验收,根本就无法使用,这是本案的基本事实

    (一)再审被申请人江西环发公司完成污水处理厂工程建设

    1、江西环发公司所做的工程设计达不到500T/d的污水处理能力,这是其为违反约定的地方,也是工程质量不合格的为充分的理由之一。

    赵墩镇政府向邳州市发展改革与经济委员会申报立项建设污水处理厂,建设的标准就是日处理500吨废水,邳州市发改委邳发改经济审发(2012)89号、邳发改经济审发(2012)202号、邳发改经济审发(2012)212号、 邳州市环保局邳环项表(2012)90号批复中均载明污水处理厂的处理能力为“日处理500吨”。再审申请人与被申请人于2012年10月19日签订的《邳州市赵墩镇500T/d污水处理厂工程合同书》的标题,合同的1.4条的内容均明确表明建设污水处理厂的标准就是“日处理500吨”。但是,被申请人给申请人所建设的所谓污水处理厂的处理能力远远达不到双方合同的约定,这是其根本违约!也表明其建设的工程的质量根本不合格!

    如再审被申请人不认可其建设的污水厂的处理能力不符合双方约定,可以进行现场勘验和鉴定。

    2、江西环发公司已完工的部分存在严重质量问题

        江西环发公司所建的污水处理厂集水井无格栅和提升机,抽干水后发现集水井底有多处漏洞,根本无法使用,属于报废井;其施工的隐蔽工程也存在诸多问题。

  3. 江西环发公司未按合同约定完成其他重要义务

    按照合同1.6条工程范围的约定,江西环发公司的工程范围包括500T/d的污水处理工程初步设计方案设计、工艺施工图设计、土建施工图设计、工艺设备采购、加工制作、土建施工、工艺设备安装、运营调试、质保服务及申请人操作人员培训等十项义务。

    江西环发公司所建设的污水处理厂,无处理大池,无污泥内回流系统,无雨水井,操作房内无化验室及污泥压缩房,已经建好的工程缺了多道水处理工序,未建设院墙和处理地坪,这说明其“工艺设备采购”、“工艺设备安装”、“加工制作”、“土建施工”这4项义务均没有如约完成。

    江西环发公司于2012年12月撤离工地时根本没有将涉案工程完成,所以根本就没有做运营调试,也没有进行操作人员培训,更无法进行质保服务。合同9.1条约定“本项目质保期为二年,质保期始于乙方向甲方提出竣工报告并得到确认的日期”,作为一家专业承做污水处理工程的公司,且合同文本属于其自己公司提供,江西环发公司未提出竣工报告更未得到赵墩镇政府确认,所以,其质保期还没有开始,其质保义务显然没有履行。这说明“运营调试”、“质保服务”及“申请人操作人员培训”这3项义务江西环发公司一点都没有完成!

  4. 案涉工程未验收,根本无法使用,属于报废工程

    合同7.7条约定“当具备交工条件时,乙方应提前七天将交工验收报告送至甲方,并由甲方按有关规定和标书有关条目要求组织交工验收。”但是,被申请人江西环发公司根本未向赵墩镇政府提交验收报告,也未向一审、二审法院提供证据证明其已经向申赵墩镇政府提交交工验收报告。

    合同第八条工程验收条款约定,涉案工程应该由环保主管部门验收,江西环发公司未向赵墩镇政府提交交工验收报告,环保部门也没有验收,所以江西环发公司所建设的工程不能证明是合格的。 现在的情况是,江西环发公司所做的污水处理工程,根本就没法使用,属于报废工程。

    综上,江西环发公司完成污水处理厂工程建设,且已完工的部分存在严重质量问题,其也未按合同约定完成其他义务,污水处理厂未通过验收,根本就无法使用。这是本案的基本事实。

    所以,再审申请人赵墩镇政府以涉案工程未完工且存在质量问题为由拒付工程款有事实和法律依据。

  5. 徐州中院维持原判的三个理由是站不住脚的,属于认定事实错误

        徐州中院对赵墩镇政府以涉案工程未完工且存在质量问题为由拒付工程款的上诉意见进行了驳斥,提出了三点理由,其实,这三点理由是站不住脚的。

    1、徐州中院的第一个理由是赵墩镇政府作为发包方,在工程完工后负有组织竣工验收的义务,这个理由不正确

    合同7.7条约定“当具备交工条件时,乙方应提前七天将交工验收报告送至甲方,并由甲方按有关规定和标书有关条目要求组织交工验收”,根据合同约定,赵墩镇政府组织验收的前提是江西环发公司提前7天将交工验收报告送至赵墩镇政府,验收的责任和义务在江西环发公司,但是事实上,江西环发公司根本未向赵墩镇政府提交验收报告,其也未向一审、二审法院提供证据证明其已经向赵墩镇政府提交交工验收报告,所以,其应当承担不利后果。

    二审法院将江西环发公司的举证责任强行加在赵墩镇政府的头上,显然是不符合法律规定的,是极端错误的。

    2.徐州中院的第二个理由是赵墩镇政府于2013年支付25万元,2014年支付10万元,对外付款的事实与工程未完工的主张自相矛盾。这也站不住脚。

    在双方签订合同后,赵墩镇政府按合同约定履行,积极配合被申请人施工,也支付了部分工程款。支付部分工程款的行为属于赵墩镇政府履行己方合同义务的行为,即便多付、误付,也可以索要回来或者经司法程序处理,但不能证明涉案工程已经验收和接受使用,付款与工程验收、使用之间不存在因果关系,强行将二者扯在一起,不符合法律规定。赵墩镇政府的付款行为绝不是免除江西环发公司对工程完工、工程质量合格以及交付验收证明责任的理由。

    3、徐州中院的第三个理由是赵墩镇政府在政府工作报告中载明“投入120万元的污水处理厂近期试运行”,“试运行”能够佐证工程已经完工的事实。

    “近期试运行”,从字面上理解只是打算近期试运行,表明写报告时并没有试运行;那么后来到底有没有“试运行”?显然没有,这种没有建成且质量严重不合格的工程怎么可能运行?江西环发公司也没有举证证明已经进行了试运行。二审法院以此“投入120万元的污水处理厂近期试运行”一句话为由证明已经完工依据显然不足,二审法院仅仅凭只言片语就对涉案争议巨大的问题作出不利于赵墩镇政府的结论,实在有失偏颇。

    二审法院把本案所有的证据都放置一边,把对江西环发公司所有不利证据置之不理,从旁门入手,对语言强行解释,找出赵墩镇政府的一点过失,然后将案件的过错就归咎于赵墩镇政府,显然是违背事实的,也是不公平的。这样的判决必然会导致国家资源的流失,损害国家利益!

    其实本案事实非常清楚,作为二审法院专业法官很好评判。关于有没有交付问题,按照合同约定,由江西环发公司应该提出验收申请并经赵墩镇政府验收,江西环发公司是什么时间提出验收申请并验收的?关于质量是不是合格问题,现场进行勘验就是了,如现场勘验还不明确,聘请社会中介机构进行鉴定足以。

    江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见第十六条规定:建设工程竣工并经验收合格后,承包人要求发包人支付工程价款,发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的,人民法院不予支持。 建设工程竣工但未经验收,承包人要求发包人支付工程价款,发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的,人民法院应予支持”,本案符合进行鉴定条件。应该通过鉴定来确认工程质量是否合格。

    为了查明事实,为了对赵墩镇政府和江西环发公司都公平公正,再审申请人申请江苏省高级人民法院委托有资质的社会中介机构对涉案工程进行鉴定以确定工程质量是否合格。

    三、二审法院将涉案工程价款认定为120万元,不符合实际情况,应该予以鉴定评估

    双方于合同中约定工程总造价为120万元,但本案中被申请人江西环发公司只完成了部分合同约定的工程内容。

    双方在合同中约定了江西环发公司承建涉案工程的十项义务,其中“工艺设备采购”、“加工制作”、“土建施工”、“工艺设备安装”这4项江西环发公司只完成了部分,且已完工的工程部分质量严重不合格,“运营调试”、“质保服务”及“申请人操作人员培训”这3项义务江西环发公司一点都没有完成!

    也就是说,江西环发公司只完成一半左右的工程量,而二审法院以工程总价款120万元进行判决显然是不公平的,没有无事实及法律依据。

    截止目前,赵墩镇政府和江西环发公司双方无审计、无结算,因此无法确认江西环发公司所建工程的工程量以及价款,二审法院本应该委托有资质的社会中介机构进行鉴定以确定工程价款。故,再审申请人申请江苏省高级人民法院委托有资质的社会中介机构进行鉴定以确定工程价款的数额。

    综上所述,二审法院判决认定事实不清,适用法律不正确,判决不正确。肯请江苏省高级人民法院查清事实,撤销原判,依法再审,改判驳回被申请人对再审申请人的诉讼请求。

     

      此致

    江苏省高级人民法院

     

                                            再审申请人:邳州市赵墩镇人民政府

                                                        2018年12月8日

     

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