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审判长、审判员：
江苏徐州恒久律师事务所接受本案被告人的委托，指派张大庆律师和刘奇律师出庭参加的审判，担任被告人×××一审的辩护人，通过查阅案卷材料，会见被告人，结合的庭审情况，现发表以下辩护意见，供合议庭参考：
一、被告人×××在本次聚众斗殴中不构成“持械”，理由如下：
1、被告人×××、任××、刘×× 、王××在所有的讯问笔录中均回答他们在饭店吃饭时没有讨论“持械”问题，而他们在案发后很快被公安机关抓获归案，没有串供的可能，因此他们的笔录是真实的。这说明他们在开始斗殴前没有“持械”的故意，当然，×××也没有持械的故意。
2、被害人有的说批去斗殴的人持械，这种证言因为其本身是利害关系人，为加重惩罚被告人而说谎的可能性比较大，并且他们的证言没有经过法庭的质证，不应该作为定案的证据使用。工厂工人王××、侯××因为其本身未参与斗殴，是以局外人的角度来看打架过程的，因此其证言比较客观真实。王××在证言中说：“没看到他们拿什么东西。”（证据卷第160页），侯××在证言中说“5号打的时××，用拳头打的”（证据卷第167页），这都说明批人在斗殴开始时和斗殴中均没有“持械”，×××在这一阶段也没有持械，公诉人也认可这一事实。
3、后来，工厂里的工人拿起菜刀、木棒、铁锹等工具进行反击并追赶这几个被告人时，个别被告人拿起砖头等进行还击，辩护人认为，其“持械”行为是被动的，是带有防护性质的，这种持械行为不同于我们常说的聚众持械斗殴中持械的行为。同时辩护人认为，个别成员的持械故意，不构成全体成员的持械故意，所以，斗殴进行到这一阶段时，被告人×××仍不具有持械的故意。也是说，从他们有犯意开始到现在，×××的行为构不成持械聚众斗殴。
4、在斗殴的结束阶段，被告人×××捡起一个铁锹，拍打一下一个倒下的人的屁股的行为，该行为是否可以构成持械斗殴？公诉人认可了这一事实的存在，对这一事实没有争议，根据这一事实，他认定其构成持械聚众斗殴；辩护人认为，该行为构不成“持械”，而只能认定为一般的斗殴行为。其理由如下：聚众斗殴罪是《刑法》中规定的扰乱公共秩序罪中的一种，其刑期为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，“持械”是聚众斗殴罪中的加重情节之一，其刑期为三至十年，究其原因（1）从本质上讲，斗殴中一方持械的目的是伤人，是为了在斗殴中打倒、击败对方，所以《刑法》对“持械”的行为规定了更高的量刑幅度，规定了更严厉的处罚措施，是符合“罪刑相适应”这一刑法原则的。（2）从立法本意上讲，规定持械“聚众斗殴”比一般的聚众斗殴更重的刑罚是因为“持械聚众斗殴”的罪过更大，应该给予更重的处罚。从本案来看，被告人×××的行为从形式上完全符合“持械”的形式，但从实质上来讲，被告仅仅是顺手从地上捡起一把别人丢弃的铁锹，拍打了一下一个倒下人的屁股，他没有攻击别人的要害部位，也不具有伤害别人的故意，所以，其不具有持械的实质，其行为同《刑法》中规定的持械聚众斗殴中的“持械”有着本质的不同，所以辩护人认为，根据《刑法》中关于聚众斗殴罪的立法本意以及罪刑相适应原则，被告人×××的行为应该认定为一般的聚众斗殴。
二、被告人×××在本案中只起到辅助作用
从主观上讲，被告人×××随主犯李××来到厂里斗殴，是因为其同李××是叔兄弟，如果他不一起跟去，会受到其他人的嘲笑，所以他只好跟着去了，这说明去工厂斗殴不是他的本意。
从客观上讲，无论是公诉人的指控还是庭审中认定的事实，×××都不是组织者，也不是首要分子，在打斗的过程中也并非很积极参与的。在许多人都冲进宿舍殴打工人的时候，×××始终没有冲进去，这是很好的证明。
值得一提的是，被告人×××在斗殴过程中迅速退出了打斗，把重伤员李艳良送进了医院抢救，这虽然谈不上立功，但客观上减少了这次斗殴的损失，减少了社会的损失，是值得赞许的。
希望法庭在判决时充分考虑以上的情节。
三、被告人×××无前科，是初犯。
他在本次斗殴之前一直在一家工厂里打工，规规矩矩上班，兢兢业业工作，表现很好，不是那种爱好打架、寻衅滋事的小混混。他只是一时头脑发热，思虑不周才犯了这样的错误，希望法庭给他改过自新的机会。
四、被告人×××认罪态度好，能够如实地供述自己的犯罪事实，具有强烈的悔罪表现，这在他9月12日、9月23日的笔录中都有记录。
五、被告人×××有检举立功的情节，虽然他检举的行为还没有被查实，但这表明他有很强的立功意识，是悔罪的强烈表现，希望法庭在量刑时充分考虑这一情节。
六、被告人×××在斗殴中不是组织者，他只是个从犯，罪过较轻，根据罪刑相适应的原则，应该对其适用较轻的刑罚。
七、刑罚只是手段而并非刑法的目的，刑法的目的是教育和改造犯罪分子，使其重新回到社会、重新做人。本着此目的，建议法庭对×××从轻或减轻处罚，使其早日回到社会，早日为社会作出贡献。
徐州恒久律师事务所 张大庆 律师
刘 其 律师
二00六年一月五日
