一、性贿赂的概念探析

　　（一）性贿赂的概念界定

　　尽管性贿赂的定义五花八门，但是在诸多的定义中，有一点是被学术界所公认的，即性贿赂的本质是权色交易，行贿者通过他人或者自己向受贿者提供性服务，受贿者则利用自身职权形成的便利条件为行贿者谋取不正当利益。在这种交易关系中，本质上是受贿者与行贿者做一个交换，用自己的职务行为换取行贿者的性服务。

　　性贿赂主要涉及三方面的关系，受贿者、行贿者以及提供性服务者，在亲为式性贿赂的场合，性贿赂的关系表现为行贿者和受贿者两方的关系。这些关系从本质上来说也是一种交易关系。

　　（二）性贿赂的类型

　　传统的理论将性贿赂分为四种类型：种是直接性贿赂，即行为人自己直接向受贿人提供性服务。第二种是付费的间接性贿赂，即行为人自己出钱请第三者, 通常是卖淫人员向受贿人提供性服务，获取利益。第三种是间接性贿赂，即行为人与第三者共谋，由第三者向受贿人提供性服务获取利益。第四种是混合型性贿赂。即行为人既直接或间接向受贿人提供性服务，也给予受贿人财物获取利益。 

　　 二、关于性贿赂可以成为受贿罪范围的理由

　　支持论者认为将性贿赂入罪势在必行，近年来关于性贿赂的案例屡见不鲜，其中更是出现了蒋艳萍案这样的极端案件，因此刑法亟需将性贿赂入罪。其具体的理由如下：

　　（一）性贿赂与普通财物贿赂所侵犯的法益相同，侵犯的都是职务行为的不可收买性。

　　性贿赂的本质特征是权色交易，而普通贿赂的本质特征是权钱交易，贿赂在行贿人和受贿人之间只起到一个中介的作用。都是行贿者与受贿者达成某种协议，由受贿者利用其职权提供相应的便利为行贿者谋取不正当利益，故而其本质是同一的，都是以某种手段收买国家工作人员的职务行为，故而，性贿赂和普通贿赂都具有交易性的本质，都应该成为贿赂的一种。再者，性贿赂与普通贿赂在构成要件上除了贿赂的外在表现以外其余的完全一样，普通贿赂外在表现为用财物来收买国家工作人员，而性贿赂则表现为用性服务来收买国家工作人员，其结果都侵犯了相同的法益，因此没有理由将性贿赂排除在贿赂的范围之外。

　　（二）性贿赂具有严重的社会危害性。

　　 性贿赂入罪的支持论者大多引用意大利刑法学家贝卡利亚的观点，认为犯罪行为最为本质的特征在于其社会危害性，而且性贿赂的社会危害性比普通贿赂更为严重。如上所述，性贿赂本身具有持续性和反复性的特点，行贿者和受贿者的不正当的性关系可以持续数年之久，因此，行贿者不断通过受贿者谋取非法利益，对国家和社会造成的危害无疑更为严重。其次，性贿赂本身具有诱发性的特点，可能诱发其他更为严重的犯罪，行为人通过性贿赂甚至可以达到普通的财物贿赂所达不到的目的。再次，性贿赂对社会的侵害面更广，不仅仅涉及财产方面，还会涉及到家庭伦理、道德等方面。这些特点都是普通贿赂犯罪不具备的，支持论者认为既然社会危害性较轻的财产贿赂都可以入罪，性贿赂不入罪显然会导致刑法的不公平。许多支持论者甚至认为当前性贿赂案件频发的一个重要原因便在于刑法的立法空白，并认为如果不对其立即进行规制将会放纵性贿赂。 

　　（三）性贿赂并不违背刑法的谦抑性精神。

　　 关于刑法的谦抑性精神，支持论一般引用陈兴良教授的如下表述：“立法者应当力求以最小的支出———少用甚至不用刑罚( 而用其他刑罚替代措施) ，获取的社会效益———有效地预防和控制犯罪。” 刑法的谦抑性精神要求刑法具有补充性，即对危害社会的行为，只有当其他的手段都不足以对其加以预防和惩戒的情况下才适用刑法。支持论者认为，现阶段的性贿赂在司法实践中泛滥，其他的手段如道德手段已经不足以对其加以惩戒，因此，有必要用刑罚的方式对其加以预防。正如有的支持论者指出的：“刑法的谦抑性更多的体现的是对公民权利的保障。而在当一种危害行为发展到难以为民众所容忍时，刑法是不能够采取不作为的态度的，这时，它必须对受到侵害的权利予以保护。” 从这方面来讲，性贿赂入罪不仅不违背刑法的谦抑性的精神，反而是与谦抑性的精神相符的。

　　三、关于性贿赂不可以成为受贿罪范围的理由

　　与上述理由相对，反对论者主要从司法实践的角度来论述性贿赂不易入罪的理由，具体来说，反对论者的理由主要包括以下及方面：

　　（一）难以区分感情与贿赂的界限。

　　 感情是人世间最复杂的因素之一，实践中，“性贿赂”和“真感情”很难区分，感情的变化很频繁，“并且由于性贿赂通常只涉及行贿、受贿双方，是否有情感也只能从当事人的口供中加以自由心证，多次性行为更难厘清感情因素，当事人若称有情感也难以用证据证明，况且对有情感的理解也不相同，这造成了性贿赂认定的困难” 。性贿赂和感情因素本来有交叉，认定起来很困难，并且由于证据单一性，极易造成伤及无辜的现象，而现代刑法一个基本精神是宁纵不枉。换句话说，区分到底是性贿赂还是真感情，实践中不具有可操作性。

　　（二）违背刑法的谦抑性精神。

　　 反对论者认为，与“性”有关的行为属于隐私的范畴，属于道德的范畴，性贿赂入罪可能突破法律对隐私权的保护。在此意义上说，性贿赂应当由道德来调整，不应由刑法来规范。而且，性贿赂的一个很重要的特征是性行为的自愿性，将自愿的性行为纳入刑法的调整范围，有可能扩大刑法的打击面，有违刑法的谦抑性的品行。再者，刑法的谦抑性的精神要点在于刑法的补充性，只有当通过其他的手段都不能对该行为加以调整之时才动用刑罚这样最严厉的手段和方式。

　　（三）司法技术问题。这是反对论者的一个最为重要的理由，在实践中，取证和量刑问题无法解决，而性贿赂入罪的支持论者也没有提出有效的解决办法。我国刑法学家马克昌先生认为性贿赂入罪“内涵不确定，缺乏可操作性，定罪量刑都有困难”。 

　　首先，由于性行为的隐蔽性很强，造成在实践中取证难度很大，无法形成完整的证据链。在性贿赂的案件中，支持性贿赂的证据往往只有当事人的口供，容易形成“孤证”，这种只有当事人口供的案件，对案件事实的认定和的处理会造成极大的障碍，甚至会有不法分子通过口供做文章，对司法公正造成极大的负面影响。

　　另一个司法技术难题是量刑问题，我国刑法对贿赂犯罪所规定的的量刑尺度是按照数额计算，在诸如股权等财产性利益的场合，按照股权的实际市场价值计算贿赂犯罪所涉及的贿赂数额的大小。如果将性贿赂入罪，那么如何计算性贿赂的数额是个难题，尤其在性贿赂与财产性贿赂交叉的场合中，全案所涉及的金额，案件的社会危害性程度都是难以认定的。

　　四、性贿赂不宜入罪的现实分析

　　通过上述分析可以看出，笔者认为，尽管性贿赂入罪的呼声颇高，但其理由大都不具有说服力，性贿赂入罪没有法理上的根据。而立法者之所以在历次的刑法修改之中都不将性贿赂纳入刑法的规制，更多的是基于现实的考量，性贿赂入罪现实中并不具有现实的可行性。

　　对一种行为科处刑罚需要具备多方面的条件，从理论上看，该行为必须要有严重的社会危害性。从实践上看，对该行为科处刑罚必须具有可操作性。毫无疑问的是权色交易在当下具有严重的社会危害性，但问题在于对其科处刑罚是否具有可操作性呢？笔者以为对性贿赂科处刑罚不具有可操作性。

　　前已述及，性贿赂首先在认定上便存在困难，如何区分真感情与性贿赂在实践中本是难题，即使有确切的证据可以证明是性贿赂而非真感情，那么如何定罪量刑。从我国古代到现代的刑事立法在贿赂犯罪的刑事责任的规定上都采取“计脏定罪”的方式，在这种方式下，如何界定性行为的财产利益呢，在亲为式性贿赂的场合，怎样评价性行为的价值呢。有学者建议，在以数额定罪量刑的体系之外增加“情节严重”“情节恶劣”等标准作为量刑的依据， 然而，何为情节严重？性行为由于其特殊性，无法像财物一样有一个价值大小的衡量标准，而性行为的次数与其危害性又没有直接的联系，因此，无法判断情节严重的具体标准。另外，如果设立“情节严重”“情节恶劣”的标准，那么在性贿赂与普通贿赂之间的量刑轻重如何把握，这种情况下极有可能造成量刑不公平的现象发生。另一方面，性贿赂的隐蔽性决定了性贿赂证据的单一性，性贿赂的证据无法像普通贿赂一样形成一个证据链条，构成所谓的“铁证”，由此可见，性贿赂从各个方面都不符合我国的刑事法律体系。

　　基于这种分析，笔者以为，现阶段对性贿赂科处刑罚不具有实践中的可操作性。

　　（一）实践中存在着对性贿赂危害性的评价机制

　　笔者认为，实践中存在着对性贿赂社会危害性的评价机制，性贿赂的立法并非是支持论者所说的“空白”，实际上，性贿赂行为在实践中也能得到惩处。

　　首先，如上所述，对国家机关工作人员的性贿赂完全可以被评价为滥用职权，对其按照滥用职权罪加以处罚即可。对非国家机关工作人员的滥用职权行为，笔者认为，在没有造成严重后果的情况下，对其加以党纪政纪的处罚即可，在造成严重后果的情况下，则按照行为人的主观态度（故意或过失），对其造成的严重后果加以惩罚，笔者认为这也能起到惩罚的效果。

　　其次，在司法实践中，纯粹的性贿赂极少，在绝大多数情况下，性贿赂往往伴随着其他职务犯罪。从一些案件的查处来看，权色交易较多的是作为经济犯罪刑事案件中的附带成分出现的。基于此，我们可以说权色交易在一定程度上只是贪官进行权钱交易的一个动因或者一种手段。而现实中性贿赂的认定又存在着严重的困难，性贿赂的社会危害性及其程度的认定也存在严重的困难，而其他的职务犯罪在我国刑法都有明确的规定并且经过多年的发展，这些规定相对成熟，按照其他的职务犯罪论处即可。而性贿赂的有无可疑作为一个酌定的量刑情节，由法官在自由裁量权的限度内根据案情酌情处罚即可。对少数的仅有性贿赂而无其他职务犯罪的案件笔者认为对其加以党纪政纪的处罚即可。

　　再次，将性贿赂入罪，如何对行贿人加以处罚是一个的难题，性贿赂出罪却可疑很好的解决这一难题。具体来说，贿赂犯罪是典型的对象犯，在性贿赂之中如果只处罚受贿者而不处罚行贿者，一方面会明显导致刑法的不公正；另一方面，与我国刑法关于普通贿赂犯罪的处罚机制相适应。如果处罚既处罚行贿者又处罚行贿者，那么，如何对行贿者的行为如何认定？有学者曾一针见血地指出：“如果某些女性自己投怀送抱，并从中获得好处，此时这些女性是‘行贿人’还是贪官‘性贿赂犯罪’的共同犯罪人？是属于“赃物”的犯罪对象抑或属于被害人？” 而将性贿赂出罪则很好的解决了这一认定的困难，在性贿赂出罪的条件下即现有的刑法体系下，对性贿赂的行贿者只需按照上述的分析以受贿者相应犯罪的共犯论处即可，这样便避免了前述的问题。

　　通过以上分析可以看出，在现有的刑法体系下，性贿赂双方的行为均能够被刑法评价，没有必要再增设性贿赂犯罪。

　　（二）对性贿赂科处刑罚会带来诸多难以预料的负面效果

　　以性行为作为权色交易等价物的性贿赂，由于性行为的特殊性，在实践中无法像普通贿赂犯罪一样作出有效的处理，反而会带来诸多的问题。

　　1、对当事人合法权益的侵犯

　　首先，在性贿赂之中充当当事人交易的等价物的是当事人的性行为，而性行为又具有普通行为不具备的特殊性，性行为属于当事人隐私的核心部分。如果将性贿赂入罪，那么不可避免地涉及到对行为人性行为的查证，会突破法律对公民隐私权的保护。行为人有性自主决定权，其基于自愿发生的性行为不具有法益侵害性，尽管可能侵犯到文化传统、伦理道德等，然而这些不应由刑法来调整而应由道德伦理规范来调整。刑法真正应该规范的是受贿者权力的滥用、以权谋私的行为。而且，对当事人隐私的侵犯一般是无形的，一旦造成侵害则很难弥补。

　　其次，如前所述，性贿赂具有更大的隐蔽性。性行为发生的过程中一般只涉及到当事人双方，并不涉及第三者，这使得性贿赂的证据在很大程度上依赖于当事人的口供。口供的真实性与可靠性暂且不论，仅口供的搜集过程而言，在我国当前刑讯逼供层出不穷的情况下，考虑到口供在性贿赂中的地位，口供的搜集难免会侵犯到当事人的合法的权益。另外，口供的不确定性为一些不法分子利用口供进行不法活动提供了相当的机会，对我国的司法审判和当事人的合法权益都构成严重威胁。

　　2、可能会扩大打击面，使无辜者受牵连

　　刑法的发展历史之中有一个特点是刑法规范与道德规范的分离，这一点在我国的刑法发展之中表现得尤为明显，现代刑法已经将传统刑法中一些应当由道德调整的部分剔除出去，如见死不救，子女不孝等，当然也包括不法的性行为，如通奸之类。

　　不法的性行为在现代刑法之中已经不是犯罪这一点不存在疑问，而性贿赂的案件之中如何区分当事人仅仅是不法的性行为的关系还是性贿赂的关系存在着很大的困难。实践中百分之九十以上的腐败官员都有着“包二奶”之类的行为，有的行为涉及到当事人利用职权为其情人谋取利益，有的并不涉及，现实中这些行为在很大程度上存在着交叉，其行为方式也很相似。并且这些行为一般都持续了一定的时间，在这段时间里发生的行为怎样去认定哪些是性贿赂，哪些仅是不法的性行为也存在困难。将性贿赂入罪可能会造成将一些不正当的性行为也归入犯罪的情况，可能会扩大刑法的打击范围，突破刑法与道德的范围，使得一些本应由道德调整的事项被处以刑罚，使无辜者受到牵连。

　　3、可能会加重当前的司法腐败

　　近年来，司法腐败屡见不鲜，在某种意义上甚至可以说当前的司法腐败现象民怨沸腾。根据上述的分析，如果将性贿赂入罪，那么能够证明性贿赂的仅为当事人的口供，这给法官留下了巨大的自由裁量的空间，或者说性贿赂入罪扩大了法官的自由裁量权。由于性贿赂本身的不确定性很大，对其加以衡量时又不具有一个具体的标准，因此，认定性贿赂很大程度上取决于法官自己基于主观的判断和法官自己对事实的认定。在当下的情况下，笔者以为扩大法官的自由裁量权并非是一件好事，一方面与我国《刑事诉讼法》的规定的不相符，另一方面在我国当下法官的整体素质并不高的情况下，扩大法官的自由裁量权有加重我国的司法腐败的危险。

　　三、结语

　　数百年前，英国哲学家、法学家边沁提出了不得纳入刑罚的几种情况：无根据、无效果、无必要和太昂贵。 通过以上分析可以看出，首先，性贿赂在我国无章可循；其次，遏制腐败不能仅仅依靠严酷的刑法，将性贿赂纳入刑法规制并不一定能够起到惩罚犯罪的效果，入罪无效果；再次，当前存在对性贿赂惩罚的机制，无需再去新增单独的罪名对性贿赂加以规制，入罪无必要；，将性贿赂纳入我国刑法无论从立法还是从司法的角度分析其成本都及其昂贵，入罪太昂贵。综合看来，笔者认为性贿赂不应纳入我国刑法的规制，不应成为我国受贿罪的范围。